案号：（2019）粤19民终6753号

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基本事实

雄某于2011年11月21日入职某电子公司，担任技术支援组部电子工程师。某电子公司从2017年9月起为雄某参加了社会保险。

出勤情况：雄某主张每月工作26天，每天10小时。某电子公司主张雄某每月工作25-26天，每天8小时，并提交了雄某的打卡记录佐证。雄某以打卡记录为某电子公司单方制作为由不予确认。在打卡记录没有雄某的签名，亦得不到雄某的确认情况下，本院不予采纳该打卡记录。考勤记录属于用人单位的举证范围，现双方均无法证明雄某的出勤情况，故本院结合雄某的主张，认定其每月工作26天，每天工作10小时。

请假情况，根据双方确认的2017年、2018年度请假记录显示，雄某于2017年10月请事假3天、2018年2月请事假8天、4月请事假6天、5月请事假11.5天、6月请事假15.5天、7月请事假8天。

解除劳动合同的时间以及原因：雄某向某电子公司邮寄送达了《解除劳动关系通知书》。雄某主张因某电子公司未依法缴纳社会保险、未及时足额支付加班费、带薪年假工资等劳动报酬、无故克扣工资、奖金、津贴并胡乱处罚乱记过、拒不缴存住房公积金、未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件而被迫离职。某电子公司主张不同意雄某解除劳动关系并要求其按时上班，某电子公司于2018年8月23日以雄某连续旷工为由向其发出《旷工辞退通知书》。

仲裁请求：某电子公司向雄某支付：1.解除劳动关系的经济补偿金40000元；2.未结算的工资7000元。

仲裁裁决结果：1.确认双方的事实劳动关系已解除；2.某电子公司须在裁决书生效之日起五天内通知并支付雄某：（1）2018年7月工资2478元；（2）2018年8月工资1493元；3.驳回雄某提出的其它请求。

原告雄某的诉讼请求：1.某电子公司支付解除劳动关系的经济补偿金40000元；2.某电子公司支付未结算的工资7000元。

一审法院认为

雄某是否存在被迫解除劳动关系的情况，本院分析如下：

（一）关于未依法缴纳社保的问题，某电子公司已于2017年9月起为雄某参加了社会保险，故本院不予采纳某电子公司未依法缴纳社保导致雄某被迫离职的主张。

（二）关于未及时足额支付加班费的问题，某电子公司是否存在不足额支付雄某加班费应以同时期东莞市最低工资标准作为标准，高于则为足额支付，低于则为不足额支付。结合同期东莞市最低工资标准为8.68元/小时及雄某每月工作26天、每天工作10小时的事实，计算得雄某2016年6月至2018年1月、2018年3月至4月期间的工资不得低于[21.75天×8小时+21.75天×2小时×150%+（26-21.75)天×10小时×200%]×8.68元/小时=2815元，而某电子公司每月实际支付给雄某的工资并不低于以上金额；雄某2018年2月请假8天、法定节假日放假3天，5月请事假11.5天、6月请事假15.5天，同理计得2018年2月、5月、6月期间某电子公司实际支付给雄某的工资并不低于法定最低工资数额；对于2018年7月、8月的工资，如前所述，雄某已经确认工资金额无误。综上，某电子公司已足额支付雄某2016年6月至2018年8月期间的加班费。

（三）关于未及时足额支付加班费、无故克扣工资、奖金、津贴并胡乱处罚乱记过，雄某主张某电子公司按照底薪3000元÷20.83天÷8小时的方式扣请假的工资变相克扣工资，应为以3000元÷21.75天的方式扣请假工资。某电子公司主张《员工手册》第四章规定月工作天数是20.83天。根据某电子公司提交的《员工手册》第四章第1.6条显示“请事假扣薪的算法：（员工底薪/月制度工作天/8小时）×请假天数”。双方确认工资构成为底薪3000元+职务加级+加班费+全勤奖+餐费+租房补助。

本院认为，劳动者请假期间不予计算工资并无不妥，但关于某电子公司以扣日薪的形式扣请假工资是否存在多扣工资的问题，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算的问题的通知》第二条“日工资、小时工资的折算。按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数。小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。”的规定，日工资应以月计薪天数21.75天计算，现某电子公司以20.83天计算日工资用以请事假扣薪，多扣除了雄某请事假的工资，即某电子公司存在不足额支付劳动报酬的情况。

（四）关于拒不缴存住房公积金被迫离职的问题，拒不缴存住房公积金并非《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，故本院不予采纳某电子公司拒不缴存住房公积金导致雄某被迫离职的主张。

（五）关于未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件，雄某主张某电子公司故意将其个别隔离在非正常工作的独立场所且不提供工作条件和办公设备，对此主张，雄某没有提交证据证明，本院对此主张不予支持。

综上所述，某电子公司存在不足额支付劳动报酬的情况，某电子公司应向雄某支付解除劳动关系的经济补偿金。又根据工资条计得雄某离职前十二个月平均工资为（4278元+4196元+4851元+5336元+5111元+4745元）÷6=4753元（剔除请事假非正常出勤的2017年10月、2018年2月、4月至7月）。故某电子公司应向雄某支付解除劳动关系的经济补偿金4753元×7个月=33271元。

公司不服，提起上诉。

二审法院认为

关于某电子公司应否支付雄某解除劳动关系的经济补偿金的问题。本院认为，某电子公司主张应依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条规定的制度月工作日20.83天计算日工资以计算请事假扣薪工资数额，但如依据制度月工作日20.83天计算日工资，实际上是在计算日工资过程中剔除了国家规定的用人单位应当依法支付工资的11天法定节假日，违反了《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条关于“按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。

据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数。小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定。日工资应以月计薪天数21.75天计算，某电子公司依据制度月工作日20.83天计算日工资，已违反了前述规定，客观上多扣除了雄某请事假的工资构成不足额支付劳动报酬的情况。

另外，某电子公司依据制度月工作日20.83天计算雄某2018年7、8月的工资数额而雄某对此予以确认，应仅视为雄某对该两月份的工资数额的权利自主处分，一审法院对此予以采纳不应视为一审法院认可某电子公司前述错误的计算方式。

因此，一审法院认定某电子公司存在不足额支付劳动报酬的情况并据此判决某电子公司支付解除劳动关系经济补偿金并无不当，应予以维持。某电子公司存在不足额支付劳动报酬的违法事实，则雄某有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定解除劳动合同，雄某于2018年8月12日向某电子公司寄达《解除劳动关系通知书》，故涉案双方劳动合同关系已于2018年8月12日解除，某电子公司主张解除劳动合同的原因是雄某于2018年8月14日至22日期间旷工构成严重违纪缺乏事实依据，本院不予采纳。

综上所述，某电子公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。判决如下：驳回上诉，维持原判。