关于劳动争议案件审理中疑难问题的解答

（河南高院民一庭）

1.问：涉及新就业形态的劳动关系确认纠纷案件审理中需要注意哪些问题？

答：平台经济迅速发展，创造了大量就业机会，依托互联网平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等新就业形态劳动者数量大幅增加。在新就业形态劳动者请求确认劳动关系的案件审理中，要根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑劳动者对工作时间和工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动工作的持续性、劳动者能否决定和改变交易价格等因素，审慎予以认定。具体来说，需要注意以下问题：一是判断新就业形态劳动者为用人单位提供劳动时是否具有劳动力的专属性。专属性是指由劳动者本人提供劳动，劳动者无权将工作分包给他人完成或由他人代替完成。二是判断新就业形态劳动者与用人单位之间是否存在人身隶属性。人身隶属性具体可以分为人格上的从属性与经济上的从属性。其中，主要看人格上的从属性，即劳动者的工作地点、时间、服务要求等是否需服从商家或平台的指挥安排，劳动者能否自主决定变更，商家或平台是否对劳动者进行日常管理和考核考评，用人单位制定的规章制度是否适用于劳动者。经济上的从属性是指劳动者是否依靠劳动所得维持自身及家庭的生存和发展。三是判断新就业形态劳动者向用人单位提供的是否为单纯的劳动力这一生产要素。劳动力作为生产要素存在，用人单位支付工资是获得这一生产要素的对价。如果劳动者提供的是结合了其他生产要素包括生产工具之后形成的劳动产品，则双方的关系与劳务关系更为接近。四是结合平台或商家是否定期向劳动者发放工资，工资报酬是否稳定，经营风险是否由用人单位承担等因素予以判断。五是平台企业或者商家与劳动者签订劳动合同的，一般可以认定为劳动关系。平台企业或者商家要求劳动者登记为个体工商户后再签订承揽、合作等合同，或者以其他方式规避与劳动者建立劳动关系，应在查明事实的基础上依法作出相应认定。

2.问：劳动者年满法定退休年龄后，在用人单位工作的，双方之间是否存在劳动关系？

答：分不同情况予以处理。职工退休年龄是法律规定的职工在一定的年龄之后不应当继续从事工作，而应该退出岗位的年龄。一般情况下，国家法定企业职工退休年龄为男职工年满60周岁，女干部年满55周岁，女职工年满50周岁。对于劳动者年满法定退休年龄后，仍在用人单位工作的，双方之间是否存在劳动关系的问题，分两步予以判断。一是查明劳动者达到退休年龄后是否享受基本保险待遇或领取退休金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条第一款规定，用人单位与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员发生用工争议提起诉讼的，应当按劳务关系处理。如果劳动者达到退休年龄并享受基本养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，应当按劳务关系处理。依照《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者依法享受养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同终止的法定原因。此种情形下认定为劳务关系，符合《劳动合同法》规定，也符合基本养老保险待遇制度的目的。二是如果劳动者达到退休年龄但并未享受基本养老保险待遇或领取退休金，对于其与用人单位之间属于劳动关系还是劳务关系，要区分两种情况：一种情况是劳动者在达到退休年龄之前就已经在用人单位工作，并且持续工作到退休年龄之后，但一直没有办理退休手续、不能领取退休金的，如果发生用工争议，符合劳动关系标准的，认定双方之间为劳动关系；另一种情况是劳动者在达到退休年龄之后才到用人单位工作，虽然没有享受基本养老保险待遇或领取退休金，但其与用人单位之间成立的是劳务关系，不宜认定为劳动关系。

3.问：建筑领域中包工头自行招用的农民工与具有用工资质的承包企业之间是否认定存在劳动关系？

答：不认定双方存在劳动关系。《劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。从本质上看，劳动合同仍然是合同，应当遵循合同的一般规律和价值取向。劳动合同的实质内核仍然表现为双方的意思表示一致。在建筑领域中，无论包工头与发包方之间的发包关系是合法的还是非法的，发包方与包工头自行招用的农民工之间不存在自愿协商的过程，没有建立劳动关系的一致意思表示，发包方不知道包工头自行招用的农民工属于何种工种、年龄等基本情况，因此双方根本不可能建立劳动合同关系。虽然不认定双方存在劳动关系，但是农民工在工作期间受伤的，可以根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定予以处理，由具有用工资质的承包企业承担工伤保险责任。

需要注意的是，如果具有用工资质的建筑企业将建筑工程发包给自己的内部职工，其内部职工又以建筑企业的名义招用农民工，并且农民工有理由相信自己是被建筑企业所聘用，而不是被包工头所聘用，则此时可以按照表见代理原则，将建筑企业内部职工招用农民工的行为视为具有用工资质的建筑企业的招用行为，劳动者自用工之日起与建筑企业建立劳动关系。

4.问：车辆实际所有人聘用的司机与被挂靠单位之间是否认定形成事实劳动关系？

答：不认定双方形成事实劳动关系。最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（2013民一他字第16号)认为：个人购买的车辆挂靠其他单位且以被挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。实践中，运营性车辆挂靠行为比较普遍。尽管被挂靠单位对从业人员进行安全教育、职业道德教育，但只是每年向车辆实际所有人收取挂靠费，允许车辆实际所有人以其名义对外经营，其他的不再过问。对于车辆实际所有人具体聘用何人为司机、条件、经营管理、薪酬待遇等，均与被挂靠单位无关。车辆实际所有人聘用的司机与被挂拿单位之间没有建立劳动关系的合意。《民法典》第一千二百一十一条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。”据此，如果被挂靠单位与车辆实际所有人聘用的司机之间存在劳动关系，在发生交通事故的情况下，仅由被挂靠单位作为用工单位对外承担责任，而不是被挂靠单位与车辆实际所有人承担连带责任。因此，在司法实践中，不能认定被挂靠单位与车辆实际所有人聘用的司机之间存在劳动关系。如果认定车辆被挂靠单位与司机之间存在事实劳动关系，会过度加重被挂靠单位的责任，也会对整个劳动社会保障制度造成冲击。

5.问：用人单位与劳动者“长期两不找”情形下的劳动关系如何认定？

答：不认定双方继续存在劳动关系。劳动者离开用人单位后，长期未提供劳动，用人单位亦未正式发出通知与劳动者解除劳动关系，双方处于“长期两不找”的状态。经过多年以后，劳动者请求确认其与用人单位存在劳动关系，或者请求用人单位继续履行劳动合同、安排工作的，对于劳动者的请求，不予支持。双方处于“长期两不找”的状态下，双方之间的劳动关系并非处于中止履行状态，而是已经解除。对于用人单位解除劳动合同的形式，不能局限于用人单位向劳动者发出解除劳动合同通知这一种方式。在实践中，一边是劳动者不辞而别，长期不提供劳动，一边是用人单位停发工资，双方之间的劳动合同在事实上已经解除。如果依据用人单位的规章制度，劳动者不辞而别，长期不在岗，属于旷工行为，此时也符合用人单位解除劳动合同的条件。双方之间解除劳动合同的时间可以从用人单位停止发放该劳动者的工资之日起计算。

6.问：即将毕业的大中专院校学生能否与用人单位建立劳动关系？

答：即将毕业的大中专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定为用人单位提供劳动，用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之签订劳动合同并支付劳动报酬的，该劳动合同有效，应当认定双方之间形成劳动关系。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条的规定，在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。但是，我国法律并没有对即将毕业的大中专院校学生成为劳动关系主体进行禁止性规定。在一定条件下，即将毕业的大中专院校学生也可以与用人单位成立劳动关系：一是双方以建立长期、稳定的劳动关系为目的，劳动者接受管理，遵守规章制度，从事工作，有明确的工作岗位，用人单位支付劳动报酬。如果仅是短期、不定期提供劳务，或者仅仅是参与社会实践，没有工资报酬的实习，就不是劳动关系。二是劳动者应聘时如实陈述了自己的情况，用人单位自愿接受劳动者，与之建立劳动关系，没有欺诈行为影响合同效力。三是不存在附生效条件劳动合同条件未成就的情况(比如领取毕业证后成立劳动关系)。四是符合法律规定的其他条件，如属于合法用工、双方主体资格符合法律规定等。

7.问：劳动者要求用人单位与其签订劳动合同、安排工作岗位的诉讼请求，实践中能否支持？

答：不能支持。签订劳动合同体现的是劳动者和用人单位双方当事人的意思表示一致。如果劳动者请求订立劳动合同，用人单位不愿意订立，人民法院直接判令用人单位与劳动者签订劳动合同，就会侵犯当事人订立合同的意思自治，与法理不符。而且，人民法院判令用人单位与劳动者签订劳动合同后，在后续的执行中，如果双方对劳动合同的具体条款无法达成一致意见，也会导致生效判决长期无法执行，造成新的问题。用人单位具有用工自主权，其给劳动者安排何种工作岗位，属于用人单位内部管理事项，人民法院不宜予以干涉。对于劳动者请求用人单位安排工作岗位的诉讼请求，不能予以支持。实践中，对于劳动者请求用人单位签订劳动合同或者安排工作岗位的，可以告知当事人变更诉讼请求，即请求确认双方之间存在劳动关系。劳动者如果不愿继续在用人单位工作，可以变更诉讼请求为请求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，然后根据案件情况依法处理。

8.问：劳动者请求用人单位赔偿未缴纳养老保险费用损失的，如何计算损失？

答：对于社会保险经办机构核定的末缴纳养老保险费用损失数额，可以采信。

在没有社会保险经办机构核定的具体损失数额时，如果劳动者达到退休年龄，因用人单位应缴未缴养老保险致使劳动者养老保险缴费年限未达到按月领取退休金条件的，劳动者在同一用人单位连续工作年限未满十五年的，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者工作年限满十五年的，用人单位应当按照统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付给劳动者养老保险待遇，并根据当地养老保险待遇水平进行调整。

上款规定中在同一用人单位工作年限满十五年的劳动者与用人单位协商签订协议的，可由用人单位向劳动者一次性支付养老保险待遇损失。如果用人单位存在注销、吊销、撒销、解散、破产等情形导致无法按月支付养老保险待遇的，用人单位亦应向劳动者一次性支付养老保险待遇损失。一次性支付的养老保险待遇损失以劳动者申请仲裁当月的养老金数额为计算标准，计发期限为劳动者申请之日的次月至用人单位所在地人均预期寿命期间的月数(不足整月的按整月算)，最长不超过240个月。

9.问：工伤赔偿“私了”协议是否具有效力？

答：根据情况予以处理。劳动者发生工伤后，就其工伤保险待遇问题，用人单位有时会私下与劳动者达成协议予以解决。由于工伤赔偿协议是对双方权利义务协商的意思表示，应将该协议置于整个民法体系下进行分析。如果当事人对该私了协议有异议，并提起仲裁和诉讼，请求按照工伤保险待遇予以赔偿的，可以适用民法的规定，根据意思自治原则和公平原则，对赔偿协议的效力作出具体判断。一是赔偿协议是在劳动者已认定工伤和评定伤残等级的情况下签订的，且在协议签订过程中不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，那么应该尊重双方当事人的意思自治，认定协议有效。二是劳动者能举证证明该协议存在重大误解或显失公平等情形，符合合同变更或撤销情形的，应当根据实际情况进行处理。三是劳动者未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级，用人单位和劳动者就签订了赔偿协议，劳动者实际所获补偿明显低于法定工伤保险待遇标准的，可以直接变更或撤销补偿协议，判令用人单位补足依据双方协议而低于工伤保险待遇的差额部分。一般认为，双方协议的赔偿数额低于工伤保险待遇的部分超过工伤保险待遇总额三分之一以上的，可以认定为显失公平或者明显低于法定工伤保险待遇标准。要注意的是，劳动者不能获得双重赔偿，即不能根据工伤私了协议获得赔偿后，又在诉讼中获得一份工伤保险待遇。否则，劳动者获得的赔偿会超过法定工伤保险待遇。

10.问：劳动者工伤复发的医疗待遇如何确定？

答：劳动者工伤复发的治疗应当经过工伤保险待遇相关部门审核后，方可享受工伤复发的待遇。劳动者仅提供住院病历及其购买药品的收据来证明系工伤复发，但未提供相关部门确认工伤复发的证据，不足以证明劳动者住院及买药所花费系因其受工伤所产生，其关于工伤复发医疗待遇的诉请无事实依据，不予支持。

11.问：劳动者以虚假身份与用人单位签订劳动合同，用人单位按照劳动者提供的身份信息缴纳了工伤保险且不存在疏忽大意等过错，劳动者发生工伤事故后，用人单位是否承担工伤待遇赔偿责任？

答：用人单位一般无需承担本应由工伤保险基金支付的工伤待遇部分。基于劳动者已与用人单位建立事实劳动关系，用人单位应当承担工伤保险待遇中应由用人单位承担的部分。《劳动合同法》第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”根据该规定，劳动者如实说明与劳动合同履行直接有关的基本情况是一种法定义务。基本身份信息比如姓名、性别、民族、出生年月、身份证号等，具有识别劳动者的重要作用，劳动者应该如实告知用人单位。同时，用人单位作为用工主体，对员工的人职信息也负有审核的管理责任。一般情况下，劳动者以虚假身份与用人单位签订劳动合同的责任承担应以双方过错的大小来确定。因劳动者提供虚假身份，导致用人单位为其缴纳的工伤保险关系无效，如用人单位已履行必要的审查义务，不存在疏忽大意等过错，劳动者应当为其欺诈行为承担不利后果，不得以不能享受工伤保险基金支付的工伤待遇为由再要求用人单位支付。但基于劳动者已与用人单位存在事实劳动关系，工伤待遇中本应由用人单位承担的部分不因工伤保险法律关系无效而受影响，用人单位仍应向劳动者支付该部分工伤待遇。

答：原则上不应由用人单位承担，但劳动者超出目录范围的治疗具有必要性的，可以支持劳动者的请求，由用人单位承担该部分费用。《工伤保险条例》第三十条第三款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”一般来说，制定工伤保险诊疗项目目录、药品目录、住院服务标准时已经考虑了工伤职工治愈的基本需求，能满足工伤职工的治疗需要。在治疗过程中，工伤医疗机构一般会向工伤职工进行说明，未经用人单位同意，工伤职工自行选择超出目录范围的治疗方案所产生的费用，在用人单位已履行缴纳工伤保险的义务前提下，再要求用人单位承担，明显加重了用人单位的义务。但是，用人单位同意或者认可超出目录范围的治疗，应该由用人单位负担该部分费用。

13.问：多家关联公司交叉轮换使用劳动者，如何确定当事人和认定实体权利义务？

14.问：年终考核分配（年终奖）争议如何处理？

答：首先，年终奖争议属于劳动争议。对于年终考核分配争议，原则上仅作程序审查，不作实质审查。年终奖励是企业根据自身当年的经济效益给自己企业员工的一种奖励，属于企业内部自主管理的范畴，企业可以根据业绩来衡量是否发放、如何发放。除非存在“同工不同酬”、明显不公平等违法行为，否则不予实质审查。形式审查内容主要是：审查劳动合同是否有约定、用人单位规章制度是否有规定、历年年终奖的发放情况以及相应年度的年终奖是否已履行考核程序。

对于员工提前离职时的年终奖励问题。如果在劳动合同中约定按照业绩支付年终奖，在劳动者提前离职时，对于已经完成的工作业绩，用人单位应当按照比例支付年终奖。对于劳动合同约定或规章制度规定“劳动者因严重违纪被解除劳动合同或在发放奖金时已经离职的没有年终奖”，如果是因劳动者个人原因离职的，不符合年终奖的发放条件。如果是因单位解除而劳动关系消灭的，应判断用人单位是合法解除还是违法解除。如系合法解除，则用人单位可不发放年终奖；如系违法解除，则可视为用人单位恶意阻却年终奖发放条件的成立，应支持劳动者要求支付年终奖的诉请。

15.问：涉及提成发放案件的审查要点？

答：对于提成发放，需审查劳动合同是否约定、用人单位规章制度是否规定、是否确定提成的计算方法以及劳动者的实际履行情况。其中，对于劳动者主张的具体项目提成，需结合劳动者与获得客户信息、报价、洽谈、签订项目合同、跟单、发货、催款等环节的关联性进行审查。在双方已约定提成的计算方法与标准后，因提成是劳动报酬的一部分，用人单位需与劳动者协商一致才可变更提成比例。如用人单位单方面提高提成比例，且劳动者未提出异议的，可视为劳动者予以接受；如用人单位单方面降低提成比例或扣除某些费用等，劳动者未明确表示接受的，需审查用人单位该行为的合理性。如无法证明合理性，劳动者有权主张支付提成差额。

17.问：在计算经济补偿金时，企业改制中关于职工工作年限的约定是否有效？

答：劳动者在用人单位工作期间，因企业改制，双方签订有关安置协议，就企业改制涉及的职工身份问题作出明确约定。如果双方约定职工安置费用计发年限计算至安置方案中确立的改制基准日，改制基准日之前的本企业工作年限不再视为新企业工作年限。在费用已经实际发放给职工的情形下，该协议关于工作年限的约定应认定为合法有效。劳动者在改制后的企业工作的，其工作年限应重新计算，改制前的工作年限不应计算在内。劳动者与改制后的企业解除劳动关系计算经济补偿金时，不应将改制基准日之前劳动者在企业的工作年限计算在内。

18.问：用人单位与劳动者就加班工资、经济补偿等达成和解或经调解组织调解后达成协议，劳动者再以数额过低要求用人单位补足差额的，是否予以支持？

答：发生劳动争议后，当事人之间自行协商或者经调解组织进行调解，是解决争议的重要途径。劳动者与用人单位就加班工资、经济补偿等达成的协议，是其自行处分自身权利的体现，协议对双方均具有约束力，双方应按约全面履行各自义务。劳动者签订协议后又以数额过低要求用人单位补足差额，有违诚实信用原则，一般不应支持。但是，劳动者有证据证明协议签订存在受胁迫、欺诈等情形而违背劳动者真实意思表示，或者协议内容显失公平的，可向人民法院申请撤销该协议。

19.问：劳动合同到期后，劳动者继续在用人单位工作，但是双方并未续签劳动合同，劳动者主张用人单位支付双倍工资的请求是否支持？

答:不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十四条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位末表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。劳动合同到期后，劳动者继续在用人单位工作，可以视为双方之间继续按照原条件履行劳动合同，双方的权利义务可以按照原劳动合同进行确定，因此，对于劳动者主张双倍工资的请求，不予支持更为合适。

20.问：用人单位拖欠劳动者工资，在什么条件下劳动者可以直接向人民法院起诉？

答：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第十五条规定：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接提起诉讼，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，人民法院按照普通民事纠纷受理。”依据该条规定，劳动者直接向人民法院起诉的，需要具备两个条件：一是劳动者诉讼请求的支持证据为用人单位出具的工资欠条；二是诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，即双方对劳动关系的存在、劳动合同的履行和解除等方面没有争议，劳动者仅仅是请求支付劳动报酬。另外，根据《劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。根据这一规定，劳动者不仅可以直接向人民法院提起诉讼，还可以优先选择向人民法院申清支付令。

素材来源：子非鱼说劳动法